O Dicionário Aurélio Eletrônico assinala que umas das definições de instituir (do latim instituere) é dar começo a; estabelecer, criar, fundar. E que constituir (também do latim constituere) pode ganhar a acepção de formar; compor; representar.
Somente com o preliminar assentar destas conotações é possível verificar que a constituição de um condomínio, deve necessariamente ser precedida de sua instituição.
E, muito embora no dia a dia neste comentado âmbito condominial não se atente para a diferenciação técnica das expressões instituir e constituir, tais verbetes estampam, como se vê, momentos completamente distintos, que inclusive, mereceram sequencial tratamento pelo Código Civil Brasileiro:
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;
II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
III – o fim a que as unidades se destinam.
Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
O condomínio assim pode ser instituído por ato do proprietário (que divide o prédio ou terreno em frações ideais); por ato de incorporação (via alienação de uma ou mais unidades autônomas na planta ou em construção); por testamento (quando dois ou mais herdeiros herdam unidades situadas no prédio pertencente ao testador falecido) ou ainda mediante sentença em ação de divisão.
Já a constituição de um condomínio (repete-se, após a sua instituição) tem origem na Convenção ajustada por instrumento público ou particular com a assinatura mínima de 2/3 das frações ideais.
Ainda neste aspecto legal, é preciso enfatizar que:
a) ambas as disposições do Código Civil se socorrem da orientação da legislação especial de regência, qual seja, a Lei 4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias);
b) o registro da incorporação de unidades a construir ou em construção não equivale nem supre a instituição;
c) a minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações que o incorporador deverá necessariamente arquivar no cartório de registro de imóveis (para poder negociar as unidades art. 32, letra j da Lei 4.591/64) é limitada à eficácia parcial do condomínio de fato (antes da sua instituição).
Denota-se, do exposto, que a legislação pertinente não descuidou dos dois fatos jurídicos aqui delineados, que devem ser observados em seus momentos adequados, consideradas as particularidades de cada um, bem como de suas diversas consequências.
Carlos Roberto Tavarnaro