Fabio Aníbal Goiris
A intensificação no combate à comercialização de produtos ilícitos pela Polícia Federal e pela Receita Federal está dentro dos limites e parâmetros legais de atuação destes órgãos que tem o dever de reprimir e prevenir este tipo de conduta. Contudo, a questão a ser avaliada é a seguinte: até que ponto a sociedade em geral está em desacordo com este tipo de comércio?. Quem escreveu este fragmento, eivado de verdade sociológica, é o advogado pontagrossense e professor de Direito Penal Jorge Sebastião. O paraguaizinho, inventado pela própria Prefeitura, é um tema que será transpassado sem solução ao próximo Prefeito Municipal eleito. Ao mesmo tempo, outro conceito que também será passado para frente é o seguinte: quando uma conduta, mesmo prevista em lei como crime, ao ser tolerada pela sociedade, transforma-se num comportamento normal, não devendo, pois, receber reprimenda na esfera penal.
O jurista e filósofo alemão Hans Welsel (1904-1977) desenvolveu a Teoria Finalista da Ação. Para esta teoria o que vale para imputar a conduta – é a intenção e a finalidade objetivada pelo autor do delito. Welsel contestou a chamada teoria causalista (mecanicista) da ação, que defende apenas a relação psicológica entre a conduta e o resultado. A teoria finalista, ao contrário, implica deslocar o dolo para o núcleo da ação (ao contrário da teoria causalista), reservando à culpabilidade a censurabilidade ao comportamento humano. A ação ou omissão combinada com o dolo ou com a culpa (resultado de não observância do dever objetivo de cuidado) são para a Teoria Finalista da Ação os elementos para a composição da conduta. Avançando mais sobre esta hipótese, Welsel propôs também a Teoria da Adequação Social, que defende a idéia de que, apesar de uma conduta se subsumir ao tipo penal, é possível deixar de considerá-la típica quando socialmente adequada, isto é, quando estiver de acordo com a ordem social vigente.
Neste contexto, a conduta somente é materialmente típica quando há lesividade em face do bem jurídico protegido. Se um comportamento é aceito pela sociedade, ou seja, se está dentro do considerado adequado, ou, pelo menos, tolerável, pela sociedade, não há como puni-lo, em razão, principalmente, da inexistência de reprovação social. A ação descrita como típica deve, pois, revelar-se inadequada e ofensiva para o bem jurídico protegido pela lei penal. Se a venda de mercadorias estiver ensejando ilicitudes penais como: empobrecimento forçado e ilegítimo de pessoas, golpes financeiros, lesões corporais, formação de cartéis e monopólios, etc., certamente o Direito positivo e o Estado devem ter um comportamento duramente repressor. Mas, não são exatamente aqueles delitos os que acontecem no caso do pequeno comercio (paraguaizinho). Por fim, o Novo Constitucionalismo Democrático de Direito, ultrapassa aquela visão de um Direito Penal apenas legalista, trazendo em primeiro plano a importância fundamental de alguns princípios, como a admissão da aplicação do costume e da jurisprudência dita contra legem. Representa também, do ponto de vista teórico e filosófico, um olhar diáfano para o sempre admirável Direito Natural.
O auto é cientista político e professor da Uepg